随着国家对生态文明建设的重视，环境执法力度近年来不断加强。6月5日，中央第五环境保护督察组对广东省开展“回头看”工作动员会，全面启动对广东省生态环境保护工作的“全面复查”和“再次会诊”。此次环保督察主要集中于企业环评工作，尤其重点查处企业在环评中的“未批先建”行为。浙江阳光时代(广州)律师事务所近期处理的一起环保督察系列案中，某公司便因“未批先建”问题，被环保部门拟依据新《中华人民共和国环境影响评价法》以项目总投资额百分之五的标准作出300万元的行政处罚。对“未批先建”违法行为的处罚力度之大，甚至有使中小企业濒临破产之风险。但同时，由于相关法律规定尚待完善、新旧法交替变化较大，该类案件在事实定性、法律适用及量罚幅度方面还存在较大争议。

“未批先建”违法行为的界定

针对环境影响评价法领域中“未批先建”违法行为的内涵，生态环境部办公厅在《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》(环办环评〔2018〕18号文件)(以下简称“生态环境部18号文件”)中作了专门界定。依据该文件，“未批先建”违法行为主要包括三种情况:一是建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书(表)，擅自开工建设的违法行为;二是未按照环境影响评价法第24条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书(表)，擅自开工建设的违法行为;三是建设项目环境影响报告书(表)未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，擅自开工建设的违法行为。

构成“未批先建”违法行为需要同时满足两个基本要件，即“依法应审批而未经审批”与“擅自开工建设”，通俗来讲，就是“未批”与“先建”。前者强调的是违反环境监管法律规定，即未经审批，后者强调的是存在擅自开工建设的事实。关于“开工建设”行为应以什么标准来界定，是以开始平整场地为标准，还是以打地基、挖场地等为标准?在以往的实践中这一问题一直存在争议，各地做法也不统一。

生态环境部18号文件对建设项目的“开工建设”作了专门解释，该解释显然采取了缩小性的解释方法，即将“开工建设”限定为建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，并明确把项目前期准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等排除在外。而对特殊建设项目如火电、水电和电网项目开工建设的认定则另有规定。

环境影响评价法第24条规定，建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件，如前所述，未按照该规定擅自开工建设的违法行为，构成“未批先建”。然而，在实践中有这样一种情况，建设项目经环评验收并生产运营后，生产工艺(如生产方式、工艺配方、原材料等)发生重大变化，可能对环境造成一定程度的影响，这一影响甚至可能超出原环境影响评价的范围，但又不涉及任何前述规定的“开工建设”行为。对于这种情况，在行政处罚及相关法律适用方面，应当如何处理?

在前述某公司因“未批先建”被环保部门以项目总投资额百分之五的标准拟处罚300万元一案中，在研究相关案件事实时，浙江阳光时代(广州)律所注意到该案涉及的生产工艺(某些原材料)发生了某些变化，但这种变化本身又不涉及任何“开工建设”行为，因此认为环保部门直接适用环境影响评价法第31条的规定进行处罚系法律适用不当。在现场陈述申辩时，该律所以不满足违法行为构成要件为由与环保部门进行沟通说明，取得了较为积极的效果，环保执法人员也对其提出的法律适用不当问题予以高度重视，也认为目前这一问题确实存在争议，应以何种法律条款进行追责处罚需要深入探讨思考。

笔者认为，不管是生态环境部18号文件，还是新修订的《建设项目环境保护管理条例》、环境影响评价法，均强调了“擅自开工建设”这一具体违法行为是“未批先建”这一违法行为的构成要件。因此，如果未按照环境影响评价法第24条的规定重新报批，但该“重大变动”不涉及任何前述规定的“开工建设”行为时，便难以用现行法律法规进行规制。毕竟在缺乏“擅自开工建设”这一构成要件下进行行政处罚，有违行政法职权法定原则。但从体系解释及立法本意来看，虽然并没有“擅自开工建设”行为，但“生产经营等行为”在外部条件等同的情况下，其行为性质及产生的后果与之具有实质等同性。根据体系解释，这种行为属于违法行为，应当予以规制。显然，两种不同的解释方法，对“未批先建”行为的适法问题带来不同结果，尚待实践中进行明确并加以完善。

“未批先建”的法律责任及争议

在新环境保护法实施以前，法律对“未批先建”行为的处罚分为两个阶段，先由相关环保部门责令停止建设、限期补办手续;而对于逾期不补办手续的，可以处罚款。对“未批先建”行为的处罚主要见于2003年环境影响评价法第31条，其法律责任是“责令停止建设，限期补办手续;逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”在这样的规定下，即使有违法行为，环保部门也不会直接作出处罚，实际上是给了企业一次改正补过的机会。对于一个“理性的市场主体”而言，出于经济效益等因素考虑，建设单位往往会先开工建设，而不是先进行环境影响评价，只有在环保部门发现并被责令停止建设时才会补办环评手续，即“先上车，后买票”。另外，长期以来形成的“环境保护往往让位于经济发展”的思路，导致很多企业相关法律意识不强，“先上车，后买票”现象比较严重。

(一) “未批先建”处罚基数的争议

2014年修改的环境保护法第61条对上述规定进行了修改，取消了第一个阶段“限期补办手续”的规定，转而直接规定“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”，也就是说，对于“未批先建”行为，相关环保部门应当直接责令停止建设、处以罚款，也可以责令恢复原状，但大多数环保部门的做法是不交罚款，不予补办手续。同时该法第63条还规定，对于被责令停止建设、拒不执行的，依法对单位直接负责主管人员和其他直接责任人员处以拘留处罚。不过修订的环境保护法仅规定了必须处以罚款，并未明确具体罚款数额。

2016年修订的环境影响评价法对此进行了补充，第31条规定“根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款”。新环境影响评价法以“建设项目总投资额”作为处罚基数，加大了对“未批先建”行为的处罚力度，提出了比以往更为严厉的要求。然而，该法并未明确“建设项目总投资额”如何确定，是以投资管理部门核准的投资额作为处罚依据，还是以实际投资额作为处罚依据?是以建设项目的总投资额作为处罚依据，还是仅以变动部分的总投资额作为处罚依据?由于相关法规并无明确规定，而“总投资额”又是作出罚款数额的基数标准，基数不同，处罚数额及幅度会有很大不同，因此，实践中对总投资额的认定标准有很大争议。

在实践中，“总投资额”的认定主要有五种方法:一是以环评文件中项目总投资额为参考;二是以国家发改委和地方发改委以及其他具有投资管理职能部门所核准的总投资额为参考;三是以咨询评估机构(如工程造价咨询企业)评估的总投资额为参考;四是以企业自认的总投资额为参考(需对建设项目发包合同、项目采购合同、发票、详细投资清单等进行核实);五是改扩建项目的总投资额，应以该项目改扩建部分的总投资额为参考。

笔者认为，环评文件中的项目总投资额、发改部门核准的总投资额、咨询评估机构评估的总投资额相对于企业自认的投资额而言，有较强的证明力与权威性，也是执法部门获得投资额信息最为高效快捷的途径。但值得注意的是，对于执法查处的在建项目，环评文件中的、发改部门核准的、咨询评估机构评估的总投资额，往往并非该建设项目的实际投资额，因此，又不能一概以其为基数标准，否则便违反了行政法适当性、合理性原则。若项目建设单位以实际投资额小于认定额来抗辩的话，需要由其提供相应证明材料，比如项目审计报告、项目结算证明等材料。这种抗辩符合行政处罚法所要求的行政处罚决定应以违法事实清楚为前提。但在实践中，这种方法可操作性并不强，项目建设单位在举证时往往会尽最大可能减小投资额以逃避行政处罚，其证明力并不强。环保部门往往出于执法成本与执法效率的考虑，而不采用建设单位提交的证明材料。

关于改扩建项目总投资额的认定，目前的理论观点倾向于以该项目改扩建部分的总投资额为标准，笔者也认为以此作为处罚基数标准与客观事实及违法情节较相符，同时也符合行政法合理性原则。但是，环评文件、发改部门、咨询评估机构往往基于整个项目来确定总投资额，并非针对建设项目的某一部分，这也使得在认定项目改扩建部分投资额时存在很大难度。

(二) “未批先建”处罚消灭时效的争议

新环境保护法和环境影响评价法施行以来，关于建设单位“未批先建”违法行为的行政处罚，在追溯期限方面也存在争议。对此，生态环境部在《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》(环政法函﹝2018﹞31号)(以下简称“生态环境部31号文件”)中明确“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起两年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第29条的规定，不予行政处罚”。但即使“未批先建”违法行为己超过两年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度以及其关联的无证排放、超标排放等违法行为作出处罚，并不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。

“建设行为的终了之日”是两年处罚消灭时效的计算起点，是关系到企业是否会受到行政处罚的重要因素。但关于“建设行为的终了之日”如何认定，尚缺乏统一规定，实践中主要以生产设备已能完全运转，随时可以投产来认定。对于分期建设的，若整厂“未批先建”，则以其“未批先建”行为的最末期结束时间计算。若前期项目已报批而后期项目“未批先建”的，则以其后期项目的完工时间计算。

(三) “未批先建”处罚法律适用的争议

“未批先建”相关问题主要适用《中华人民共和国环境保护法》与《中华人民共和国环境影响评价法》，但由于有的建设项目施工周期长，而近年来环保方面法律法规修订幅度较大，且处于新旧法交替的过渡时期，导致相关执法部门对新旧法律的适用存在较大争议，实践中做法也不统一。 2018年2月22日，生态环境部31号文件对此作出专门解释。

依据生态环境部31号文件，建设项目于2015年1月1日新环境保护法施行后开工建设或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用该法第61条规定进行处罚。建设项目于2016年9月1日新环境影响评价法施行后开工建设或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用该法第31条的规定进行处罚。

监督与发展双赢才是硬道理

在环保督察期间，一些环保执法人员往往“一律从严”“一律按最高标准进行处罚”或者出现生态环境部《禁止环保“一刀切”工作意见》中指出的“一律关停”“先停再说”等执法行为，使企业面临高昂的违法成本。与此同时，由于新法变化幅度较大，在行政处罚的事实定性、量罚基数以及法律适用等方面还存在较大争议，相关执法人员在实践中对法律的理解及适用也不统一。因此，在当前形势下，企业需要加强管理，对生产经营等方面存在的问题进行全面排查及时整改，在面对行政处罚时，上述争议点可以成为抗辩的切入点以维护自身合法权益。当然，最彻底的解决方法是需要企业从源头上做到合法守规经营，才能有效避免高额罚款或者被责令停产的风险。